제목 입찰담합 과징금 처분 후 6개월 이내 입찰참가 제한 ‘선정지침 유효’
조회수 645 등록일 2019-10-14
내용

 

<관련기사 제1107호 2019년 1월 23일자 게재>

서울고등법원 제10행정부 판결

사 건 2018누60573 고시무효확인
원고, 피항소인 A 주식회사
피고, 항 소 인 국토교통부 장관
제1심판결 서울행정법원 2018. 8. 3. 2018구합61185
판결선고 2019. 1. 4.

주 문

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 청구취지

피고가 고시한 주택관리업자 및 사업자 선정지침(2016. 12. 30. 국토교통부 고시 제2016-943호, 이하 ‘이 사건 선정지침’) 제26조 제1항 제6호(이하 ‘이 사건 조항’)에 관해, 주위적으로는 무효확인을, 예비적으로는 취소를 구한다.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하하거나, 원고의 청구를 기각한다.

이 유

1. 인정사실

이 법원이 이 부분에 관해 설시할 판결의 이유는 제1심판결의 이유 제1항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 본안전항변에 관한 판단

가. 피고의 본안전항변 요지

이 사건 조항은 일반적·추상적 법규로서 원고의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 원고는 이 사건 조항을 직접 적용받는 상대방이 아닌 제3자로서 이 사건 조항으로 인해 법률상 보호되는 이익을 침해받았다고 할 수도 없어 원고 적격도 인정되지 않으므로, 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

1)항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대해 법률에 의해 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위여야 하고, 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌, 일반적·추상적인 법령 또는 내부적 내규 및 내부적 사업계획에 불과한 것 등은 그 대상이 될 수 없다. (대법원 1998. 11. 27. 선고 98두12789 판결 등 참조)
다만 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때는 행정처분에 해당한다. (대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결 등 참조) 한편 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자는 당해 처분에 의해 권리 또는 법률에 의해 보호되는 이익을 침해받은 경우에 한해 당해 처분의 취소를 구할 수 있는 원고 적격이 인정되는데, 여기서 말하는 법률상의 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의해 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 갖는 추상적·평균적·일반적 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 갖는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다. (대법원 1995. 9. 26. 선고 94누14544 판결 등 참조)

2)이러한 법리를 기초로 공동주택관리법령과 이 사건 선정지침의 내용 및 체계, 위 인정사실에서 본 공동주택 하자보수공사의 진행 절차와 변론 전체의 취지에 의해 인정할 수 있는 아래의 사정들을 종합해 볼 때, 이 사건 조항이 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 원고의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것으로 보기 어려우므로, 이 사건 조항은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않을 뿐 아니라, 원고는 이 사건 조항의 직접 상대방이라 할 수 없고, 제3자로서 이 사건 조항으로 인해 법률상 보호되는 이익을 침해받았다고 할 수도 없으므로, 이 사건 조항의 무효확인 내지 취소를 구할 원고 적격 또한 인정되지 않는다.

즉 ①공동주택의 관리주체 또는 입주자대표회의(이하 통틀어 ‘입주자대표회의’라 한다)가 공동주택의 보수 등을 위해 사업자를 선정해 계약을 체결하는 것은 사인 간의 계약이므로 법령에 특별히 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다. 다만 의무관리대상 공동주택의 경우 주택관리업자와 사업자의 역할이 공동주택 및 그 입주민들에게 미치는 영향이 크고 그로 인한 사회적 파급효과 또한 상당하므로, 사업자 등 선정절차를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 입주자대표회의가 사업자 등 선정사무를 처리함에 있어 내부적으로 지켜야 할 사항을 규율하기 위해 공동주택관리법 제25조 제2호, 공동주택관리법 시행령 제25조 제3항 제1호 및 그 위임에 따라 피고가 고시한 이 사건 선정지침 등의 규정이 제정됐다.

②이에 이 사건 선정지침 제6조 및 별표3에서 공동주택의 사업자 선정을 위한 입찰절차에 있어 입찰을 무효로 하는 사유에 관해 규정하고 있기는 하나, 입주자대표회의가 사업자 선정을 위한 입찰절차의 효력을 결정하거나 낙찰자를 선정하는 등의 사무를 처리함에 있어 위 각 규정을 위반했다는 이유만으로 당연히 낙찰자의 결정이나 그에 기한 계약이 무효가 되는 것은 아니고, 이 사건 선정지침 제18조 제1항 및 이 사건 조항에서 입찰담합으로 과징금 처분을 받은 후 6개월이 경과되지 않은 주택관리업자 및 사업자의 입찰 참가자격을 제한하고, 그에 위반해 입찰에 참가한 경우 그 입찰을 무효로 한다고 규정하고 있으나, 이 또한 의무관리대상 공동주택에 있어서 주택관리업자 및 사업자 선정의 적정성을 담보함으로써 공동주택의 원활한 관리를 통한 입주자 전체의 이익을 보장하고자 위에서 본 기준에 따라 입찰이 무효에 해당할 만한 사유를 예시적으로 열거하고 있는 것으로, 입주자대표회의는 공동주택관리법 제25조에 따라 사업자를 선정함에 있어 입주자 공동의 이익을 위해 위 입찰참가자격 제한사유 외의 제한사유를 부가하는 것도 가능하다.

③공동주택관리법 제25조, 공동주택관리법 시행령 제25조 및 이 사건 선정지침은 모두 그 적용대상을 의무관리대상 공동주택의 입주자대표회의로 하고 있고, 공동주택관리법 등 관계 법령 어디에도 입찰참가자격이 제한되는 사업자의 입찰참가를 배제하기 위한 구체적인 절차와 방법 등에 관한 규정을 두고 있지 않음은 물론 입찰참가자격 제한을 위반해 체결된 계약의 사법상 효력을 부인하는 규정을 두고 있지도 않으며, 입찰참가자격 제한을 위반해 입찰에 참가하거나 계약을 체결한 사업자를 처벌하거나 행정상 제재를 가할 수 있는 규정을 두고 있지도 않다. (반면, 입찰참가자격의 제한에 관해 규정한 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 등은 위 공동주택관리법령과 그 규정형식, 적용대상, 목적 등을 달리할 뿐만 아니라, 입찰참가자격 제한을 받은 자와 수의계약 체결을 금지하는 규정, 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원에게 입찰참가자격 제한을 받은 자에 대해 제한기간 동안 해당 관서에서 집행하는 입찰에 참가할 수 없도록 할 의무를 부과하는 규정, 계약 체결 전에 입찰참가자격 제한을 받은 낙찰자와의 계약 체결을 금지하는 규정, 각 중앙관서의 장에게 입찰참가자격 제한사실을 전자조달시스템에 게재·공개하도록 하는 규정 등을 두고 있고, 입찰참가자격 없는 자가 한 입찰을 무효로 한다고 하면서 고의로 무효의 입찰을 한 자 등에 대해 다시 입찰참가자격을 제한하거나 과징금을 부과할 수 있는 규정을 두고 있다.)

④공동주택의 주택관리업자 및 사업자의 선정은 입주자대표회의 의결, 사업자 선정 기준 결정, 입찰공고, 현장설명회의 개최, 입찰마감 및 서류심사 등의 여러 사실행위와 법률행위를 거쳐 이뤄지고, 이후 낙찰자로 선정된 주택관리업자 및 사업자와 입주자대표회의 사이에 관리계약 및 공사계약이 체결되는 바, 이 사건 선정지침 내지 이 사건 조항 자체에 의해 위와 같은 사법적 계약관계 외에 어떠한 공법상의 법률관계가 바로 형성되지 않을 뿐만 아니라, 원고의 권리의무나 법률관계에 직접적으로 변동이 초래된다고 할 수도 없다.

⑤입대의가 이 사건 선정지침 또는 이 사건 조항을 위반해 입찰참가자격이 제한된 사업자와 계약을 체결할 경우 과태료 부과처분 등을 받게 되는 불이익이 있어 사실상 이 사건 선정지침 또는 이 사건 조항에 따라 입찰참가자격이 제한되는 사업자와 계약을 체결하는 경우가 존재하지 않게 된다고 하더라도, 이는 이 사건 선정지침의 운용 결과적인 측면에 불과하고, 위에서 본 바와 같이 입대의가 이 사건 선정지침 또는 이 사건 조항을 위반해 입찰참가 자격이 제한된 사업자와 계약을 체결하더라도 입주자대표회의에 과태료 부과 등의 조치가 취해질 뿐, 계약의 사법상 효력이 부인되거나 사업자에 대해 직접 행정상의 제재 조치 등이 취해지는 것이 아니다.

⑥또한 공동주택관리법령을 통해 보호받게 되는 법익은 공동주택의 투명하고 안전하며 효율적인 관리 및 공동주택에 거주하는 국민의 주거수준 향상 등으로서 모두 공익이나 공동주택의 입주자대표회의, 입주민의 사익이고, 원고와 같은 사업자는 입주자대표회의와 도급계약을 체결하는 사인으로서 입주자대표회의와 사법상의 계약관계를 맺게 될 뿐 공동주택관리법령상 피고의 관리·감독 하에 있지는 않다고 볼 것이고, 공동주택관리법령 및 이 사건 선정지침에 이 사건 조항을 위반한 경우 원고에 대해 형사처벌, 과태료, 행정처분 등을 할 수 있는 규정을 두고 있지도 않으므로, 원고는 이 사건 선정지침의 직접 상대방이라 할 수 없다.

⑦공동주택관리법의 입법 목적 중 공동주택의 관리에 관한 사항을 정함으로써 공동주택의 투명하고 안전하며 효율적인 관리를 도모한다는 것은 공동주택 관리 등을 위한 사업자 선정절차를 공정하고 합리적·효율적으로 처리해 공동주택 및 그 입주민에게 피해 또는 불이익이 발생하지 않도록 함으로써 입주민들의 주거수준을 향상시키겠다는 것이지, 공동주택의 입주자대표회의 등과 계약을 체결하는 사업자들의 영업권 내지 입찰참가권까지 보호하겠다는 의미로 보기는 어렵다.

⑧공동주택관리법령이 이 사건 선정지침에 위임하고 있는 입찰참가자격에 관한 규정 또한 의무관리대상 공동주택의 사업과 관련한 입찰 및 계약의 상대방 선정절차를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 입주자대표회의가 사업자 등 선정사무를 처리함에 있어 내부적으로 지켜야 할 사항을 규정하는 데 그 취지가 있을 뿐 사업자의 입찰참가권을 직접적으로 제한하거나 보호하기 위한 규정이라 할 수도 없고, 공동주택 사업자의 선정 및 계약 체결이 입주자대표회의에 의해 이뤄지고, 피고는 그 과정에 관여하거나 영향력을 행사할 수 없으며 사후적인 감독 권한만을 행사할 수 있을 뿐이므로, 원고의 입찰참가권이 이 사건 선정지침에 의해 직접적으로 제한을 받는 것으로 보기도 어렵다.

다. 소결론

따라서 이 사건 조항은 항고소송의 대상이 되는 행정처분 등에 해당하지 않을 뿐 아니라 원고에게 원고 적격도 인정되지 않으므로, 이 사건 조항의 무효확인 또는 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 부적법해 이를 각하해야 하는데 제1심판결은 이와 결론을 달리해 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 소를 각하하기로 해 주문과 같이 판결한다.

재판장 판사 한창훈
판사 김상우
판사 원익선

판례평석

김 미 란 변호사 법무법인 산하

1. 사건의 경위

가. A사는 공동주택을 대상으로 도장·미장·방수·조적공사업, 시설물유지관리업 등을 영위하는 회사로 최근 공정거래위원회로부터 다른 업체들과 입찰담합을 해 공정거래법을 위반했다는 이유로 총 3회에 걸쳐 시정조치 및 과징금 처분을 받았다.

나. 주택관리업자 및 사업자 선정지침(이하 ‘이 사건 선정지침’) 제26조 제1항 제6호에 따르면 입찰공고일 현재 사업자 선정과 관련해 입찰담합으로 공정거래위원회로부터 과징금 처분을 받은 후 6개월이 경과되지 않은 자는 경쟁입찰에 참가할 수 없고, 입찰에 참가한 경우 그 입찰은 무효다.

다. 이 사건 선정지침에 의해 입찰참가자격이 제한된 A사는 국토교통부 장관을 상대로 주위적으로는 위 조항(이하 ‘문제 조항’)의 무효를, 예비적으로는 위 조항의 취소를 구하는 행정소송을 제기했다.

라. 이에 1심 법원은 이 사건 선정지침이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 문제조항은 위임입법의 한계를 일탈했으므로 문제 조항은 무효라고 판단했고, 피고는 항소했다.

2. 항소심 법원의 판단

가. 항고심 법원은 문제 조항이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당되지 않고, 사업자인 원고는 원고 적격이 인정되지 않는다면서 1심 판결을 취소하고, 소를 각하했다.

나. 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대해 법률에 의해 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위여야 한다. 그 자체로서 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아닌, 일반적·추상적 법령이나 내부적 내규 및 내부적 사업계획에 불과한 것 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다. 그러나 어떤 고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리·의무나 법률관계를 규율하는 성격을 갖는다면 이는 행정처분에 해당한다.

라. 한편 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자는 당해 처분에 의해 권리 또는 법률에 의해 보호되는 이익을 침해받은 경우에 한해 당해 처분의 취소를 구할 수 있는 원고 적격이 인정된다. 여기서 말하는 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의해 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 공익보호 결과로 국민 일반이 공통적으로 갖는 추상적·평균적·일반적 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 포함되지 않는다.

마. 항고심 법원은 이와 같은 법리를 전제로 다음의 이유를 들어 1심 판결을 취소하고 소를 각하했다.

1) 문제 조항을 위반했다는 이유만으로 입주자대표회의의 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 곧바로 무효가 되는 것은 아니다. 또한 문제 조항으로 인해 입주자대표회의가 입찰참가자격이 제한되는 업체와 계약을 체결할 경우 과태료 등의 불이익이 있어 사실상 계약체결을 거부하더라도 이는 운용 결과적 측면에 불과하고 사법상 효력이 부인되거나 사업자에 대해 직접적인 행정 제재가 가해지는 것은 아니다.

2) 공동주택관리법령을 비롯한 관계법령 및 이 사건 선정지침의 적용대상은 의무관리대상 공동주택의 입주자대표회의인 바, 문제 조항에 따라 입찰참가자격이 제한되는 사업자의 입찰참가를 배제하는 절차나 방법에 관한 규정이나 이를 위반해 입찰에 참가하거나 계약을 체결한 사업자의 처벌 규정 또는 행정상 제재를 가하는 규정이 없고, 사법상 계약의 효력을 부인하는 규정도 없다.

3) 사업자인 원고는 공동주택관리법령이나 이 사건 선정지침의 직접 상대방이 아니고, 관계법령이 사업자들의 영업권이나 입찰참가권까지 보호하겠다는 취지는 아니며 원고의 입찰참가권이 이 사건 선정지침에 의해 직접 제한받는 것으로 보기도 어렵다.

3. 판례평석

법원의 판단에는 본안에 들어가기 전에 소가 부적법하다며 각하하는 경우가 있다. 소의 적법 요건을 갖추지 못한 때는 내용을 살필 필요 없이 재판 대상이 되지 않는다면서 치워버리는 것이다. 내용을 살펴 맞다, 틀리다를 가리는 본안판단과는 사뭇 다르다. 위임입법의 한계를 짚어낸 1심의 본안 판단에 분명 큰 의의가 있었다는 점에서 본안에 들어갈 수조차 없이 소를 각하한 항고심 판단은 아쉬움이 크다. 항고심 판단은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니고, 사업자는 원고 적격이 인정되지 않는다는 것이지 문제 조항이 유효인지, 무효인지를 판단한 것이 아니다. 소가 부적법하다고 본 이상 본안판단까지 갈 수가 없는 것이다. 그러나 문제 조항은 분명 위임입법의 한계를 일탈했다고 볼 여지가 크고, 이를 위반했다는 이유로 과태료가 부과된다면 이에 대해서는 충분히 다퉈볼 만하다. 그러나 과연 어느 아파트가 과태료 부과처분을 감수하고 이를 다투겠는가. 여러모로 아쉬움이 남는다.

 

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