제목 하도급법의 ‘부당 특약 금지’ – 자유계약 원칙의 예외
조회수 94 등록일 2019-04-09
내용
드라마 '동네변호사 조들호' 속의 하도급 비리 〈2〉부당 특약 금지

[대중문화 속의 산하Law] 

화제의 방송 드라마, 영화 콘텐츠 중 시청자들이 궁금해할 만한 법적 쟁점을 '법무법인 산하' 변호사들이 칼럼으로 이해하기 쉽게 설명합니다. 이번 칼럼은 '동네변호사 조들호'에 나타난 하도급 비리에 대한 이준상 법무법인 산하 변호사의 두번째 글입니다. 앞으로 드라마 '스카이캐슬',  영화 '신과 함께' '극한직업' 등에 대한 칼럼이 연재될 예정입니다. 

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 ▶이준상 법무법인 산하 변호사

하도급법은 건설위탁에서 부당한 특약을 금지하고 있다. 즉 원사업자는 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 계약조건을 설정하여서는 안된다. 이는 자유계약 원칙에 대한 예외를 법률로 규정한 것이다. 열악한 위치에 있는 수급사업자를 보호하기 위한 규정이다.

건설위탁에서 흔히 문제가 되는 부당특약은 다음과 같다. 원사업자가 부담하는 것이 마땅한 민원 처리나 산재 처리 등과 관련된 비용을 수급사업자에게 떠넘기는 행위, 원사업자가 처음 입찰내역에 없는 사항을 요구함에 따라 발생되는 비용을 수급사업자에게 부담시키는 약정이 그것이다.

만약 계약자유의 원칙에 따라, 당사자간의 계약관계에 관해 하도급법 같은 법률이 전혀 개입하지 않는다면 위와 같은 원사업자의 부당한 요구가 있음에도 수급사업자는 사실상 이를 수용할 수밖에 없는 것이 현실이다.

산업재해와 관련된 비용은 수급사업자 소속 근로자가 업무와 관계되는 작업을 수행하는 과정에서 사망이나 부상 등의 재해를 입은 경우 이에 대한 치료비나 보상금, 합의금 등에 소요되는 비용을 말한다.

근로기준법은 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우의 재해 보상에 대하여는 원수급인을 사용자로 의제하고 있다. 그럼에도 불구하고 산업재해와 관련된 비용을 수급사업자가 책임을 지게 하고 산업재해사고 발생 및 처리를 이유로 원사업자에게 추가금액이나 공사기간을 요구할 수 없다는 약정은 부당한 특약에 해당한다.

산업안전보건법상 또는 통상적인 거래 관행이나 특성 등을 고려할 때 부당하게 수급사업자에게 위와 같은 비용을 부담시키는 경우, 비록 당사자들이 계약상 합의를 했다고 하더라도 약관규제법이나 민법 103조 위반으로 이에 대한 법률효과가 인정되지 않을 가능성이 높다.

건설산업기본법 22조에서는 계약체결 이후 설계변경, 경제상황의 변동에 따라 발생하는 계약금액의 변경을 상당한 이유 없이 인정하지 아니하거나 그 부담을 상대방에게 전가하는 경우, 계약 내용이 추상적이어서 다양한 해석이 가능할 경우 일방적으로 원사업자의 의사에 따른다거나 과도한 손해배상책임을 지우는 경우에는 그러한 계약조항은 무효가 됨을 규정하고 있다.

설계도면에 나타나지 않은 사안에 관해서도 원사업자의 지시가 있는 경우 수급사업자는 따라야 한다거나, 추가 공사를 지시한 후 그 비용을 수급사업자에게 떠넘기는 약정들이 하도급법에서 규정하는 부당한 특약에 해당한다.

또는 최초 건설공사 계약시에 예상하기 어려웠던 내용에 관한 위험 부담을 수급사업자에게 전가시키는 계약내용도 마찬가지로 부당특약에 해당할 수 있다. 공정거래위원회는 부당특약 심사지침을 통해 부당특약에 대해 실제로 많이 문제되는 경우를 예시적으로 열거하고 있다.

건설공사 계약에서 현장소장의 지시로 수급사업자가 재작업을 수행한 비용은 일체 인정하지 않는다는 약정, 추가공사를 수행함으로 인하여 발생하는 비용은 총 공사금액 대비 일정비율(예: 5%)을 초과하지 아니하는 경우 그 비용은 수급사업자의 부담으로 한다는 약정, 돌관공사(예정된 공사기간보다 공사기간을 단축하기 위한 목적으로 급하게 하는 공사)나 휴일공사를 수행함으로 인하여 발생된 추가 공사비용은 수급사업자가 부담한다는 약정 등은 부당특약에 해당한다.

일반적으로 건설공사에서 시공에 관련된 각종 인허가 사항을 규율하는 관련 법령들은 발주자 또는 원사업자를 신고의무자로 특정하고 있으므로, 이에 소요되는 비용도 의무자가 부담하는 것이 타당하다. 따라서 이러한 업무에 따라 발생되는 비용을 수급사업자에게 전가시키는 약정은 부당한 특약에 해당한다고 보아야 할 것이다.

공정거래위원회는 건설공사 계약에서 하도급계약 확약서 등의 부속서류를 징구하면서 서류작성 비용을 수급사업자에게 전가하고, 선급금 및 자재 소유권을 포기하도록 하는 내용의 특약을 위법이라고 판단한바 있다.

또한 공사 포기, 타절(공사계약의 해제) 등이 실제로 발생하지 않은 하도급계약 체결 시점에 수급사업자로부터 공사포기각서, 타절정산 요청서 및 합의서, 공사비 직불동의서 등의 일자, 계약금액, 타절금액, 공사금액 등의 주요 내용을 공란으로 징구하여 원사업자가 일방적으로 이를 결정할 수 있게 한 경우 부당특약에 해당한다고 보았다.

이준상 법무법인 산하 변호사 ltn@lawtv.kr

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