제목 입찰담합 과징금 처분 후 6개월 이내 입찰참가 제한 ‘선정지침 무효’
조회수 792 등록일 2018-11-12
내용

 

입찰담합 과징금 처분 후 6개월 이내 입찰참가 제한 ‘선정지침 무효’

<관련기사 제1087호 2018년 8월 29일자 게재>

서울행정법원 제6부 판결

사 건 2018구합61185 고시무효확인
원 고 A사
피 고 국토교통부 장관
판결선고 2018. 8. 3. 

주 문


1. 피고가 고시한 주택관리업자 및 사업자 선정지침(2016. 12. 30. 국토교통부 고시 제2016-943호) 제26조 제1항 제6호는 무효임을 확인한다. 

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

청 구 취 지

[주위적]
주문과 같다. 

[예비적]
피고가 고시한 주택관리업자 및 사업자 선정지침(2016. 12. 30. 국토교통부 고시 제2016-943호, 이하 ‘이 사건 선정지침’) 제26조 제1항 제6호(이하 ‘이 사건 조항’)를 취소한다. 

이 유

1. 인정사실

가. 원고는 공동주택을 대상으로 도장·미장·방수·조적공사업, 시설물유지관리업 등을 영위하는 회사이다. 

나. 공정거래위원회는 원고가 아파트 재도장, 방수공사 등 하자유지보수공사에서 다른 업체들과 입찰담합을 해 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’) 제19조 제1항 제8호를 위반했다는 이유로 2018. 1. 10., 2018. 3. 29., 2018. 6. 1. 3회에 걸쳐 원고에 대해 시정조치 및 과징금 처분을 했다. (중략)

2. 본안전항변에 대한 판단

가. 피고의 본안전항변

이 사건 선정지침은 공동주택관리법령의 위임에 따라 피고가 정한 일반적·추상적 법규이므로 원고의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아닌 바, 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다. 따라서 원고는 이 사건 조항의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다. 

나. 판단

1)항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대해 법률에 의해 권리를 설정하고 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위여야야 하고, 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌 일반적·추상적인 법령 또는 내부적 내규 및 내부적 사업계획에 불과한 것 등은 그 대상이 될 수 없다(대법원 1998. 11. 27. 선고 98두1289 판결 등 참조). 한편 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때는 행정처분에 해당한다. (대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도2506 판결 등 참조) 

2)위와 같은 법리에 비춰 공동주택관리법령 및 이 사건 선정지침의 내용과 체계에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 조항은 다른 집행행위의 매개 없이 직접 원고의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 ‘처분적 고시’에 해당하므로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있고, 원고로서는 이 사건 조항의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 본안전항변은 받아들이지 않는다. 

가)이 사건 조항은 사업자 선정과 관련해 입찰담합으로 공정거래위원회로부터 과징금 처분을 받은 후 6개월이 경과되지 않은 사업자는 바로 입찰참가자격을 제한하고 있어 그 직접적인 규율 대상이 원고와 같은 사업자고, 행정청의 입찰참가자격 제한처분이 필요한 국가계약법령과는 달리 별도의 집행행위 없이도 직접 입찰참가자격 제한의 효력이 발생되도록 규정하고 있다. 

나)이 사건 조항은 입찰참가자격이 제한된 사업자가 참가한 입찰의 효력은 무효라고 명시하고 있고, 이 사건 선정지침 제6조 제1항 별표 3 제11호, 제6조 제2항, 제10조 제2항에 의하면 입주자대표회의 또는 관리주체는 입찰참가자격이 제한된 사업자가 입찰에 참가한 경우 해당 입찰자에게 입찰 무효의 이유를 통지하고, 유효한 입찰 가운데서 낙찰자를 선정해야 할 의무가 있으므로, 원고와 같은 사업자로서는 이 사건 조항으로 인해 낙찰자로 선정될 수 없게 되는 불이익을 실질적으로 받을 수밖에 없다. 

3. 원고의 주장
가. 위임입법의 한계 일탈 및 포괄위임금지원칙 위반

공동주택관리법 제25조 제2호에서 ‘그 밖에 입찰의 방법 등 대통령령으로 정하는 방식을 따를 것’이라고 해 입찰참가자격 제한에 관해 전혀 언급하고 있지 않음에도 공동주택관리법 시행령 제25조 제3항 제1호 및 이 사건 조항에서 입찰참가자격의 제한에 관한 규정을 둔 것은 위임입법의 한계를 일탈한 것이다. 설령 공동주택관리법 제25조 제2호의 ‘입찰의 방법 등’에 입찰참가자격 제한에 관한 사항이 포함되는 것으로 보더라도, 위 법에서 입찰참가자격 제한의 범위와 대상에 어떠한 기준도 정하지 않은 채 대통령령에 위임하고, 그 위임에 따른 공동주택관리법 시행령 제25조 제3항 제1호 나목에서도 단순히 ‘입찰참가자격에 관한 사항은 국토교통부 장관이 정해 고시한다’고만 했을 뿐, 별다른 기준 없이 피고에게 입찰참가자격의 제한 범위 및 대상에 대한 구체적인 내용을 정하도록 위임했는 바, 이 사건 조항은 포괄위임금지원칙에 위배된다. 

나. 입법재량권 일탈·남용

이 사건 조항에서 입찰담합을 이유로 공정거래위원회로부터 과징금 처분을 받은 사업자에 대해 책임의 경중을 구별하지 않은 채 일률적으로 6개월간 입찰참가자격을 제한하는 것은 비례원칙, 평등원칙에 위배되므로 입법재량권의 일탈·남용에 해당한다. 

4. 관계 법령(중략)

5. 이 사건 조항의 위임입법의 한계 일탈 및 포괄위임금지원칙 위반 여부

가. 헌법 제37조 제2항은 ‘국민의 모든 자유와 권리는 법률로써 제한할 수 있다’고 규정해 법률유보원칙을 천명하고 있고, 제75조는 ‘대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정해 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위해 필요한 사항에 관해 대통령령을 발할 수 있다’고 규정해 위임입법의 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 법률에서 구체적으로 범위를 정해 위임받은 사항으로 한정함으로써 위임입법의 한계를 제시하고 있다. 
어떠한 사안이 국회가 형식적 법률로 스스로 규정해야 하는 본질적 사항에 해당될 것인지 여부는, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 또는 침해의 정도와 방법 등을 고려해 개별적으로 결정해야 할 것이지만, 규율대상이 국민의 기본권 및 기본적 의무와 관련한 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 또는 상충하는 이익 사이의 조정 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의해 직접 규율될 필요성은 더 증대된다고 봐야 한다. (대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 판결 등 참조)

나. 위와 같은 법리에 비춰 공동주택관리법령 및 이 사건 선정지침의 내용과 체계에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 조항은 위임입법의 한계를 일탈한 것이어서 무효라고 봄이 타당하다(원고의 청구를 모두 인용하는 이상, 원고의 입법재량권 일탈·남용 주장에 대해서는 더 나아가 판단하지 않는다).

1)이 사건 조항과 같이 입찰참가자격을 제한하는 규정은 원고와 같은 사업자의 직업수행의 자유를 직접 제한하는 것이므로 입찰참가자격 제한 여부, 사유, 기간의 상한 등의 본질적인 사항은 법률로써 정해야 하고, 세부적이고 구체적인 사항을 하위 법령에 위임하더라도 법률 자체로부터 그 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다. 그런데 이 사건 조항의 모법인 공동주택관리법 제25조는 사업자를 선정하는 기준을 정하면서 제2호에서 ‘그 밖에 입찰의 방법 등 대통령령으로 정하는 방식을 따를 것’이라고만 규정하고 있어 입찰참가자격의 제한에 아무런 규정이 없고 그 규정 체계 및 취지에 비춰 보면, 위 법률의 위임을 받은 시행령에 정해질 내용은 사업자를 선정하는 방식에 관한 것이라고 예상될 뿐, 입찰참가자격의 제한에 관련된 사항까지 규정될 것이라고 예상되지도 않는다. 또한 입찰참가자격에 관한 사항이 법률에 규정하는 데 어려움이 있다거나 세부적·기술적·가변적인 것이어서 이를 법률의 형식으로 규정하기에 부적절하다고 보기도 어렵다. 

2)공동주택관리법 제25조 제2호의 위임에 따른 공동주택관리법 시행령 제25조 제3항 제1호는 국토교통부 장관이 고시할 사항을 정하면서 나목에서 모법이 규정하지 않은 ‘입찰참가자격’을 새로이 규정하는 한편, 다시 국토교통부 장관의 고시로 입찰참가자격에 관한 구체적인 내용을 포괄적으로 위임하고 있다. 

3)결국 이 사건 조항이 입찰담합으로 공정거래위원회로부터 과징금 처분을 받은 경우 6개월간 입찰참가자격이 제한되고, 입찰참가자격이 제한된 사업자가 참여한 입찰은 무효라고 정한 것은 모법의 위임 없이 모법의 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수밖에 없다. 

6. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 해 주문과 같이 판결한다. 

재판장 판사 이성용
판사 권수아
판사 김지건

판례평석

김 미 란 변호사 법무법인 산하 

1. 사건의 경위

가. A사는 공동주택을 대상으로 도장·미장·방수·조적공사업, 시설물유지관리업 등을 영위하는 회사로 최근 공정거래위원회로부터 다른 업체들과 입찰담합을 해 공정거래법을 위반했다는 이유로 총 3회에 걸쳐 시정조치 및 과징금 처분을 받았다.

나. 주택관리업자 및 사업자 선정지침(이하 ‘이 사건 선정지침’이라 약칭) 제26조 제1항 제6호에 따르면 입찰공고일 현재 사업자 선정과 관련해 입찰담합으로 공정거래위원회로부터 과징금 처분을 받은 후 6개월이 경과되지 않은 자는 경쟁입찰에 참가할 수 없고, 입찰에 참가한 경우 그 입찰은 무효다.

다. 이 사건 선정지침에 의해 입찰참가자격이 제한된 A사는 국토교통부 장관을 상대로 주위적으로는 위 조항(이하 ‘문제 조항’이라 약칭)의 무효를, 예비적으로는 위 조항의 취소를 구하는 행정소송을 제기했다.

2. 법원의 판단 

가. 이 사건 선정지침이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부

국민의 구체적인 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아닌 일반적·추상적 법령이나 내부적 내규 및 내부적 사업계획에 불과한 것 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다. 그러나 어떤 고시가 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적 권리·의무나 법률관계를 규율하는 성격을 갖는다면 이는 행정처분에 해당한다.
법원은 이 사건 선정지침의 문제 조항은 사업자 선정과 관련해 곧바로 입찰참가자격을 제한하고 있어 직접적 규율 대상이 A와 같은 사업자고 별도의 집행행위 없이도 제한의 효력이 발생한다는 점, 만일 입찰에 참가하게 되면 입찰의 효력은 무효라고 명시하고 있어 낙찰자로 선정될 수 없는 불이익도 실질적으로 받게 되는 점 등에 비춰 볼 때 다른 집행행위의 매개 없이 직접 A사의 구체적 권리의무나 법률관계를 규율하는 처분적 고시에 해당한다고 봤다(피고의 본안전 항변 배척).

나. 문제 조항의 위임입법의 한계 일탈 여부

A사는 문제 조항이 위임입법의 한계를 벗어났으며 포괄위임입법금지 원칙을 위반했고, 입법재량권 역시 일탈·남용해 무효라고 주장했다. 이에 대해 법원은 다음과 같은 사정을 들어 문제 조항이 위임입법의 한계를 일탈해 무효라고 판단했다.
① 기본 법리-헌법에 따르면 국민의 모든 자유와 권리는 법률로써 제한할 수 있고(헌법 제37조 제2항, 법률유보 원칙의 천명), 대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정해 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위해 필요한 사항에 관해 대통령령을 발할 수 있다(헌법 제75조, 위임입법의 근거 및 한계 명시). 
② 문제 조항은 A와 같은 사업자의 직업수행의 자유를 직접 제한하고 있으므로 입찰참가자격의 제한 여부나 사유, 기간의 상한 등 본질적 사항은 반드시 법률로써 정해야 한다. 또한 세부적이고 구체적인 사항을 하위 법령에 위임하더라도 법률 자체로부터 위임된 내용의 대상을 예측할 수 있어야 한다. 그러나 문제 조항은 모법인 공동주택관리법 제25조는 사업자를 선정하는 기준을 정하면서 ‘그 밖에 입찰의 방법 등 대통령령으로 정하는 방식을 따를 것’이라고만 규정하고 있어 입찰참가자격의 제한에 관해서는 아무런 규정이 없다. 또한 위 법률의 위임을 받은 시행령에 정해질 내용은 사업자를 선정하는 방식에 관한 것이라 예상될 뿐 입찰참가자격 제한 관련 사항까지 규정될 것으로 예상되지 않는다. 
③ 문제 조항은 공동주택관리법 제25조 제2호의 위임에 따른 공동주택관리법 시행령 제25조 제3항 제1호는 국토교통부장관이 고시할 사항을 정하면서 모법이 규정하지 않은 ‘입찰참가자격’을 새로이 규정하는 한편, 다시 국토교통부장관 고시로 입찰참가자격에 관한 구체적 내용을 포괄적으로 위임하고 있는 바, 이는 모법의 위임 없이 모법의 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 볼 수밖에 없다. 

3. 판례평석

우리나라의 법체계중 가장 상위에 위치한 최고 권위가 바로 헌법이다. 그래서 헌법은 세세한 규정들이 아니라 절대적으로 지켜야 할 원칙들을 선언하고 있다. 법률유보 원칙 역시 헌법이 천명하고 있는 주요 원칙 중 하나인데, 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하려면 국민 스스로 뽑은 대표자들, 즉 국회에서 만든 법률로써만 해야 한다는 원칙은 대의제 민주주의 아래서는 어쩌면 당연한 것일 수도 있다. 다만, 모든 내용을 법률로써 정한다는 것은 현실적으로 불가능하고, 세부적이고도 기술적인 부분이나 가변적인 내용은 법률의 형식으로 규정하기에 적절하지 않은 면도 있다. 따라서 하부 법령에 세부적인 내용을 규정하도록 하지만, 이때도 본질적인 내용은 법률로 정해야 하고, 위임할 내용을 구체적으로 정하도록 하고 있는 것이다. 이를 벗어나 법률이 위임하지 않은 내용을 하부 법령에 규정해 국민의 자유와 권리를 제한하는 것은 위헌이 아닐 수 없다. 위 판결은 법률유보 원칙 및 위임입법의 한계에 대한 헌법적 원칙을 재확인했다는 면에서 큰 의의가 있다 할 것이다.

 

 

출처[http://www.hapt.co.kr/bbs/list.html?table=bbs_14&idxno=7641&page=1&total=568&sc_area=&sc_word=]

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