▶ 법무법인 산하 이재현 변호사

1. 사실관계

도시정비법 제45조 제6항은 “총회의 의결은 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하여야 한다. 다만 창립총회, 사업시행계획서의 작성과 변경, 관리처분계획의 수립 및 변경을 의결하는 총회 등 대통령령으로 정하는 총회의 경우에는 조합원의 100분의 20이상이 직접 출석하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

그 외에 정비사업 계약업무 처리기준 제35조 제1항은 시공자 선정을 위한 총회의 경우 조합원 과반수가 직접 출석하여 의결해야 한다고 규정하는 등 도시정비법과 하위 법령에서는 일반적인 의사정족수 외에 ‘직접출석’ 요건을 별도로 두어 서면결의서의 매표행위를 방지하고 조합원들의 진정한 의사를 반영할 것을 요구하고 있다.

다만 아래에서 소개할 판례는 총회에서 조합원의 대리인이 출석한 경우를 위 규정에서 말하는 ‘직접출석’으로 인정할지 여부에 대해 쟁점이 되었던 사안이다.

현행법(2021.8 개정)의 경우 제45조 7항에서 ‘대리인을 통하여 의결권을 행사하는 경우 직접 출석한 것으로 본다’라는 규정을 명시하여 재고의 여지가 없으나 해당 규정이 신설되기 이전 총회에 한정하여 대리인이 출석한 경우 직접출석으로 볼 수 있는지에 관한 것이다.

 

2. 원심(대전고등법원)의 판단

이 사건의 원심은 총회에서 대리인을 통하여 의결권을 행사하는 경우는 특별한 사정이 없는 한 구 도시정비법 제24조 제5항 단서의 ‘직접 출석’에 포함된다고 볼 수 없다고 전제한 다음, 이 사건 창립총회 당시 구 도시정비법 제24조 제5항 단서에서 정한 ‘조합원의 100분의 20 이상 직접 출석’ 요건을 갖추지 못하였으므로 이 사건 조합설립인가처분은 그 하자가 중대․명백하여 무효라고 판단하였다.

 

3. 법원의 판단 (대법원 2021두56350 판결)

구 도시정비법 제24조 제5항은 “총회의 소집절차․시기 및 의결방법 등에 관하여는 정관으로 정한다. 다만, 총회에서 의결을 하는 경우에는 조합원의 100분의 10(창립총회, 사업시행계획서와 관리처분계획의 수립 및 변경을 의결하는 총회 등 대통령령으로 정하는 총회의 경우에는 조합원의 100분의 20을 말한다) 이상이 직접 출석하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 단서 조항이 조합원의 ‘직접 출석’을 요구하는 취지는 종래 조합의 정관에서 총회의 의결방법과 관련하여 일반적으로 서면에 의한 의결권 행사를 출석으로 간주하는 규정을 둠에 따라 극소수 조합원의 출석만으로도 총회가 열릴 수 있는 문제점을 보완하고 총회 의결에 조합원의 의사가 명확하게 반영되도록 하려는 데에 있다. 이러한 입법취지는 반드시 본인 자신이 직접 출석하여야만 관철될 수 있는 것은 아니고 의결권의 적정한 행사를 저해하지 않는 범위에서 대리인이 출석하여 의결권을 행사하는 경우에도 구현될 수 있다. 토지등소유자가 질병이나 부상, 출장, 해외거주 등의 사유로 총회에 참석할 수 없는 경우에 대리인으로 하여금 총회에 출석하여 안건에 대한 의사를 명확하게 밝힐 수 있도록 허용하는 것은 위 단서 조항의 취지와 부합한다. 2021. 8. 10. 법률 제18388호로 개정된 도시 및 주거환경정비법 제45조 제7항이 총회의 의결에 관하여 ‘대리인을 통하여 의결권을 행사하는 경우 직접 출석한 것으로 본다’고 규정한 것은 위와 같은 취지를 명확히 한 것으로 이해할 수 있다. 이러한 구 도시정비법의 규정내용과 그 개정 경과, 입법취지 등을 고려하면, 구 도시정비법 제24조 제5항 단서가 정한 ‘직접 출석’에는 대리인이 출석하여 의결권을 행사하는 경우도 포함된다고 해석함이 타당하다.

 

4. 결론

직접출석에 관한 규정은 2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정된 도시정비법에서 신설된 규정인데, 총회 의결시 조합원의 의사를 명확하게 반영하고자 일정 비율의 조합원이 총회에 출석한 경우에 한하여 의결을 할 수 있도록 한 데에 그 입법취지가 있다. 이는 조합정관에 서면결의서를 제출한 경우 총회에 출석한 것으로 의제하는 규정이 있다는 것을 이용해 조합이 조합원들로부터 서면결의서만을 제출받고 실제로 총회를 개최하지 아니한 채 총회 운영을 형식적으로 진행해 온 종전의 폐해를 방지하여 총회의 현실적 개최를 유도하기 위한 것으로 보인다.

따라서 총회 출석권, 토론권, 의결권 등 조합원에게 인정되는 법률상, 정관상의 권리를 적법하게 위임받은 대리인이 총회에 출석한 경우, 대리인의 권리행사는 곧 조합원에게 법률효과를 미친다는 점에 방점을 둔다면 이는 조합원 본인이 총회에 직접 출석한 것과 다르지 않다. 결국 법률효과의 귀속 측면에서도 ‘직접 출석’에는 대리인이 출석하여 의결권을 행사하는 경우도 포함된다고 해석함이 타당하다.

 

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출처 : 주거환경신문(http://www.rcnews.co.kr)