▶ 법무법인 산하 이재현 변호사

1. 이 사건 사실관계

피고 구청은 2006. "이 사건 추진위원회가 이 사건 정비구역 내의 전체 토지등소유자의 5분의 4 이상으로부터 조합설립동의를 얻었다"고 판단하여, 이 사건 추진위원회에 대하여 조합설립인가처분(이하 '이 사건 설립인가처분'이라 한다)을 하였다.

그런데 일부 조합원들이 "1차 동의서 중 일부에 '건설되는 건축물의 설계의 개요', '건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액'란이 각 공란으로 되어있어 1차 동의서에 기한 조합설립동의는 효력이 없어 동의율을 충족하지 못하였다"는 이유로 이 사건 설립인가처분 무효확인의 소(서울행정법원)를 제기하였다.

서울행정법원은 '참가인조합이 이 사건 설립인가처분의 하자를 보안하여 조합설립변경인가처분을 받았으므로 이 사건 설립인가처분의 무효확인을 구하는 것은 소의 이익이 없다'는 이유로 각하판결을 선고하였다. 그러나 항소심인 서울고등법원은 2011. 6. 30. "이 사건 설립인가처분 자체의 무효확인을 구하는 것이 사업시행계획, 관리처분계획 등에 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효적절한 수단이므로 확인의 이익이 있다. 이 사건 설립인가처분은 동의율을 충족하지 못한 중대한 위법이 있을 뿐만 아니라 피고로서는 동의율 미달여부를 쉽게 확인할 수 있었으므로 하자의 명백성도 인정된다."는 이유로 이 사건 설립인가처분 무효확인 판결을 선고하였고, 위 판결은 상고되어 대법원에 계속 중이다.

참가인조합은 제1차 변경인가처분 취소 판결을 선고받자, 도시정비법 시행규칙 제7조 제3항 별지 4호의2 서식에 따라 건설되는 건축물의 설계의 개요, 공사비 개산액을 기재한 조합설립동의서를 새로 받은 후, 2011. 정기총회를 개최하여 '정관변경의 건'(제1호 안건), '임원 선임의 건'(제3호 안건) 등을 가결함으로써 새로운 집행부를 구성하고, 2011. 5. 13. 피고에게 조합설립변경인가신청(이하 '이 사건 변경인가신청')을 하였다.

피고 구청은 2011. "참가인조합이 법정 동의율 미달이라는 제1차 변경인가의 하자를 보완하는 의미에서 조합설립변경인가신청을 하였고, 이 사건 정비구역 내 토지등소유자 동의율 77.08%를 얻었다"고 판단하여 참가인조합에 대하여 조합설립변경인가처분을 하였다( '이 사건 처분'이라 한다).

 

2. 당사자의 주장

원고들은 다양한 주장을 하였지만, 아래 ‘변경인가처분 자체의 내재적 하자’ 주장에 대한 판단 부분만 살핀다.

원고들은 ‘이 사건 처분이 새로운 설립인가처분에 해당한다면, 도시정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제3항, 도시정비법 시행령 제22조의 2에 따라 창립총회가 개최되어 조합설립변경인가신청을 할 것을 승인하는 결의가 이루어져야 함에도, 참가인조합은 위와 같은 절차를 밟지 아니하고 단지 동의서만을 새로이 받았으므로, 이 사건 처분은 절차상 하자가 있다’고 주장한다.

 

3. 법원의 판단

참가인 조합이 제2차 조합설립변경인가신청을 하기 전 별도로 창립총회를 개최하지 아니하였음은 앞에서 본 바와 같다. 조합설립변경인가신청의 사전 절차로서 창립총회의 개최가 필요한지 여부에 관하여 살펴보면, ① 창립총회란 민법상 사단을 구성하기 위한 절차로서 도시정비조합에 공행정주체의 지위를 부여하는 조합설립인가처분과는 별도로 존재하는 것이므로, 설령 이 사건 설립인가처분이 무효라고 하더라도 그 설립인가의 전제로서 이루어진 창립총회의 결의까지 당연히 무효가 된다고 볼 수 없고, 이 사건 추진위원회에서 개최한 당초의 창립총회 결의 자체에 어떠한 하자가 있다고 볼 수도 없는 이상, 위 창립총회의 결의는 여전히 유효하게 존속한다고 보아야하는 점, ② 처분청은 그 처분의 특정 요건에 대한 위법성이 의심되는 경우 해당 요건을 보완하여 전체적으로 변경처분을 할 권한이 있다고 할 것인데, 이 사건에서 하자로 언급되는 것은 최초의 조합설립인가처분의 요건 중 특히 '조합설립동의'의 요건만이 문제되므로, 피고로서는 해당 요건만을 다시 보완하여 변경인가처분을 할 수 있다고 보아야 하는 점 등을 고려할 때 조합설립변경인가 처분의 전제로서 별도로 창립총회를 개최하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

 

4. 결론

이 사건 설립인가처분이 판결에 의하여 취소나 무효로 확정되지 아니한 단계에서, 참가인조합의 조합원들이 새로이 조합설립추진위원회를 구성하고 창립총회를 개최하여 별개의 조합을 다시 결성할 것을 요구하는 것은 현실적으로 불가능하거나 무용한 절차를 강요하는 것이 될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 조합설립변경인가 처분의 전제로서 별도로 창립총회를 개최하여야 한다고 볼 수 없다.

문의) 02-537-3322

출처 : 주거환경신문(http://www.rcnews.co.kr)